Luis Ernesto Rojas Flores
Juez Especializado de Familia de Tacna

Introducción
Probablemente en ningún otro ámbito de la vida social, la evolución del pensamiento jurídico es más significativa y sensible que en lo que concierne a la filiación. La mayor parte de las legislaciones contemporáneas –y la nuestra no marca excepción– han dejado atrás las normas que impedían la investigación de la paternidad y ahora se habla incluso de un auténtico derecho a la verdad biológica o a la verdadera filiación, que se condice con el derecho a la identidad y que, en última instancia, exige que la ley no impida y, por el contrario, haga posible que las personas sean tenidas legalmente como hijos de sus padres biológicos. Así, Alex Plácido V. ha insistido en el concepto de que el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad y, en caso de contraposición, el primero debe prevalecer . Empero, el reconocimiento de la prevalencia del derecho a la verdad biológica no conduce necesariamente a soluciones pacíficas, sobre todo si están en juego otros derechos de primer orden, como el de la llamada inmutabilidad de la cosa juzgada. Si bien una fuerte corriente doctrinal de inspiración brasileña, ante el conflicto de derechos suscitado, entiende que no puede impedirse el libre acceso a la justicia para el reconocimiento de la filiación, debido a una temporal imposibilidad probatoria, pero también a negligencia en subvencionar la formación de un juicio de certeza para el juzgamiento (Mauro Nicolau Junior, en “Investigação de paternidade procedente-coisa julgada material-prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade-exame de DNA negativo. Qual prevalece?”), otros autores –entre los que se cuenta el propio Plácido Vilcachagua–, se han mostrado más cautos a la hora de aceptar la preterición de la cosa juzgada frente a la prueba genética que se solicita tras la consolidación de aquella, y es que, como ha advertido el autor nacional Enrique Varsi Rospigliosi, se trata de un nuevo supuesto que se viene trabajando en el Derecho Comparado . En las líneas que siguen daremos cuenta sucintamente de algunas posiciones que, sobre el particular, se han adoptado en sede doctrinal y jurisprudencial en nuestro país y esbozaremos nuestro propio punto de vista.

I. Régimen legal de la acción de reclamación de la paternidad extrajudicial
1. Es sabido que nuestro Código Civil admite la investigación de la paternidad extramatrimonial en base a la previsión de causas determinadas para promoverla. Estas causas son los supuestos de hecho enumerados en el artículo 402° del Código, que, con la reforma introducida por la Ley 27048, deben interpretarse en el sentido que no agotan todas las hipótesis en que es posible declarar la paternidad extramatrimonial, pues dicho dispositivo legal no determina taxativamente las causales en base a las cuales se puede producir la referida declaración judicial (Expediente 156-98-Sala de Familia de la Corte Superior de Lima ). Asimismo, para que quede tipificada la causal que se invoca, los hechos constitutivos deben ser expuestos con suficiente precisión, pues, con arreglo al principio de especificidad, un mismo hecho no puede configurar más de una causal. De modo que es posible que una misma persona pueda ejercer al menos una pretensión por cada una de las causales legales previstas en el Código e incluso invocar la misma causal, siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Sin embargo, está claro que la parte demandada podrá formular la excepción de cosa juzgada, alegando el artículo 452° del Código Procesal Civil y la triple identidad de personae, petitum (la determinación de la paternidad extramatrimonial en este caso) y causa petendi (la invocada en la demanda). El análisis de los hechos constitutivos de la pretensión incoada es por demás relevante cuando, existiendo un proceso de reclamación de la paternidad extramatrimonial en el que precedentemente se ha declarado infundada la demanda, se ha ejercitado de nuevo la acción de filiación invocando la causal contenida en el inciso 6 del artículo 402° citado, esto es, la acreditación del vínculo parental a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Dejando en claro que una y otras causales se tramitan en vías procedimentales distintas y ante órganos jurisdicciones diferentes , conviene tener presente que no debe prosperar la excepción de cosa juzgada si las causas petendi involucradas en uno y otro proceso son diferentes. Pero, ¿qué ocurre si no obstante señalarse una nueva causa petendi, a saber la prueba de ADN, se invocan los mismos hechos constitutivos que ya fueron objeto de debate y estudio en el proceso anterior alegado por el proponente de la excepción?. Alex Plácido sostiene que, en tal hipótesis, la excepción debe ampararse, pues en el fondo se encuentra el mismo petitorio anteriormente resuelto: los hechos alegados en la demanda configuran la causa petendi ya resuelta y no la invocada, de manera que el objeto de ambas pretensiones es el mismo . Esta es justamente la posición asumida en el emblemático caso de la hija extramatrimonial del ex-presidente Alejandro Toledo Manrique, en el que se concluyó judicialmente que los petitorios formulados en sendos procesos sobre filiación promovidos por doña Lucrecia Orozco Zapata se sustentaban en verdad en la misma causal, esto es las relaciones extramaritales mantenidas por las partes en la época de la concepción de la hija de ambos.
2. No vamos a discutir si en el caso de marras se configuró o no la cosa juzgada y si fue legítima la decisión jurisdiccional que finalmente se impuso. Creemos que el debate debe centrarse en si, constatada la triple identidad configuradora de la cosa juzgada, debe rechazarse una nueva demanda de filiación fundada en el test de ADN. El asunto es de la mayor importancia, pues resulta manifiesto que, en buena parte de los casos los hechos constitutivos de la pretensión son ciertamente los mismos que ya merecieron pronunciamientos desestimatorios previos, de tal suerte que las partes emplazadas podrán formular excepción, recordando que, en propiedad, la prueba de ADN es eso, una prueba y no una causal que constituya nuevo fundamento para revivir la causa ya concluida . En nuestra opinión, tal excepción debe ser rechazada. Si bien es garantía de la administración de justicia el respeto a la cosa juzgada -la misma que impide a las partes iniciar un nuevo juicio para atender una misma pretensión ya resuelta–, están aquí en juego otros derechos y principios de categoría constitucional que no deben ser soslayados y que incluso deben prevalecer sobre la res iudicata, como se indicó en la parte introductoria. Debemos referirnos, en consecuencia, a esos derechos y principios.
II. Conflicto de principios constitucionales y primacía de la verdad biológica sobre la cosa juzgada
1. De conformidad con el artículo 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada en el país por Resolución Legislativa Nº 25278 y ratificada el catorce de agosto de mil novecientos noventa–, el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Asimismo, los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. A su turno, según lo dispuesto por el artículo 3° de la misma Convención, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño el artículo. En igual sentido, el artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes establece que el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, mientras el artículo IX de su Título Preliminar señala que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
2. A la luz de los preceptos citados, la cosa juzgada no puede constituirse en un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el análisis genético, siempre que en el anterior proceso no se haya hecho uso de todas las pruebas, y en atención a la supremacía de los intereses involucrados en la determinación de la paternidad sobre los principios de orden procesal . Así, tales intereses se sobreponen al instituto de la cosa juzgada, por lo que no encuentra justificación ningún impedimento al libre acceso a la justicia, de cara al establecimiento de la filiación, como derecho de niños y adolescentes que –por ser la Convención sobre los Derechos del Niño que lo consagra un tratado de derechos humanos–, tiene rango constitucional . Varsi Rospigliosi ha apuntado con justicia que son postulados reconocidos en la Constitución y en la Convención prenombrada, que la filiación, la maternidad y la familia son derechos sociales, que el derecho a la identidad guarda relación implícita con la filiación y la investigación de la paternidad y que el derecho a conocer el propio origen biológico tiene un correlato en la legalidad constitucional de la aplicación de pruebas biogenéticas para verificar una relación filial. Se trata, entonces, de principios de orden constitucional que deben prevalecer sobre el de la autoridad de la cosa juzgada, en virtud al glosado interés superior del niño y el adolescente y a la primacía del valor justicia y el esclarecimiento de los hechos cuando está de por medio la indagación de la filiación, que es el sustento del derecho natural a conocer quién es nuestro padre biológico.
3. No puede dejar de señalarse que, en la investigación de la paternidad, las clásicas presunciones contenidas en los incisos 1 a 5 del artículo 402° del Código Civil están siendo desplazadas en todo el orbe por las denominadas biopruebas, una de las cuales y acaso la más difundida es la del ADN. Dicha evidencia seguramente explica que el legislador nacional haya optado por establecer con la Ley 28457°, un procedimiento especial centrado en la posibilidad de su actuación. Somos conscientes, sin embargo, que en la colisión de derechos fundamentales –filiación y cosa juzgada-, la opción por el derecho a la verdad biológica y la actuación judicial del test genético encuentra mayor respaldo normativo cuando el titular de ese derecho es un niño o adolescente, ya que pueden invocarse válidamente los principios y postulados que hemos glosado líneas arriba y, sobre todo, el del interés superior. Esta constatación debe estimular, a nuestro entender, un debate nacional en torno a la conveniencia de elevar expresamente a rango constitucional el derecho a la filiación, como derecho del que debe gozar cualquier persona, aunque haya dejado de ser niño o adolescente.