Autor: RUBEN RAUL BOLIVAR CALLATA
Fiscal Provincial Mixto Titular de Maynas del Distrito Judicial de Loreto
Dicente del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín

I.- INTRODUCCIÓN

En el Pleno Jurisdiccional Superior Penal de Trujillo celebrado en el año 2004 (1) se trató como uno de los temas debatidos los problemas derivados de la aplicación del inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales, norma introducida por el Decreto Legislativo 959 relativo a la desvinculación de la acusación fiscal por parte del órgano jurisdiccional, llegándose al acuerdo plenario que la figura descrita es perfectamente aplicable a los procesos penales; siendo que la Sala Penal Superior se encuentra facultada para dejar de lado la acusación fiscal cuando del debate del juicio oral se advierte que los hechos objeto de acusación han sido incorrectamente tipificados por el Ministerio Público; siempre y cuando se respete el principio del contradictorio.(2)

Es de advertirse que el acuerdo adoptado no guarda relación con lo previsto en la norma bajo comentario, teniendo en cuenta que circunscribe la aplicación de la figura procesal de desvinculación de la acusación fiscal, únicamente cuando exista una tipificación incorrecta del Fiscal respecto a los hechos materia de acusación; conclusión que no guarda relación con el supuesto normativo previsto en el inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales teniendo presente que la norma no admite un error del titular de la acción penal en la tipificación de los hechos al formular su primigenia acusación, sino que la misma únicamente se refiere al supuesto que, luego de actuadas las pruebas en el debate del juicio oral estas dan nacimiento a nuevos hechos no conocidos al principio, pero ocurridos al momento de la comisión del hecho punible que hacen variar la calificación jurídica penal esbozada por el Fiscal en el dictamen inicial emitido de conformidad con el artículo 225 del Código de Procedimientos Penales, en donde el nombrado opina que se pase a juicio oral en contra del procesado por los hechos imputados y la tipificación jurídica correspondiente. (3)

Entendido el sentido y finalidad de la norma, sin dejar de lado lo demás que legisla en lo que respecta a circunstancias agravantes que no será materia de análisis en este artículo, ha de procederse a evaluar si la desvinculación de la acusación fiscal por parte del órgano jurisdiccional es acorde a nuestra norma fundamental, siendo que, en el acuerdo plenario comentado reduce su aplicación únicamente al respeto del contradictorio o derecho de defensa de las partes, dejando de lado otras garantías de índole constitucional tan importantes como la mencionada, lo cual a criterio del autor debe de tenerse en cuenta con la finalidad de garantizar el derecho de todo justiciable a un debido proceso y el respeto irrestricto al principio constitucional de corrección funcional y, demás aspectos de evaluación constitucional de las normas que el Tribunal Constitucional ha esgrimido respecto a los procesos penales.

Así, el intérprete de la Constitución a definido al debido proceso no sólo como el respeto al derecho de defensa o principio del contradictorio, sino que, el mismo se extiende al cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas constitucional y legalmente al Ministerio Público, las cuales se extienden a todo el proceso penal, mas aún a su labor procedimental que antecede al inicio del proceso judicial, teniendo en cuenta que corresponde a éste ejercitar la acción penal pública una vez conocida una “noticia criminis” si así lo estima por conveniente (4), aspecto fundamental que no se ha tenido en cuenta al legislarse sobre el supuesto normativo previsto en el inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales.

II.- PRINCIPIO DE CORRECCION FUNCIONAL

El Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas dentro del ámbito de su competencia, ha definido al principio de corrección funcional como aquel parámetro de interpretación de la Constitución que trata de no desvirtuar las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de tal forma que se garantice un equilibrio de poderes inherente al Estado Constitucional y Democrático de Derecho como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales de la persona humana.

Lo esbozado anteriormente tiene una vertiente de carácter negativa, materializada en el hecho que determinado órgano del Estado no puede realizar funciones que le están asignadas a otros que forman parte del mismo. Así, a manera de ejemplo debemos indicar que la facultad jurisdiccional no puede ser ejercida por el Ministerio Público (5) o viceversa, siendo que si esto ocurre se incurrirá en una inconstitucionalidad manifiesta.

III.- INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

El Tribunal Constitucional a través de sus sentencias emitidas, ha esbozado que una norma legal puede contrariar a la Constitución tanto en el aspecto formal como en el material, entendiendo el primero de los nombrados en el supuesto de que una norma legal entra en el sistema jurídico sin observar los requisitos de aprobación (6), promulgación ó publicación previstos en la Constitución; a manera de ejemplo: El aprobar la organización de una de las entidades del Estado a través de una ley sin las características de orgánica.

Por otro lado la inconstitucionalidad material (7) de una norma se da cuando la misma es contraria a los derechos fundamentales, principios y/o valores constitucionales, es decir esta resulta atentatoria a normas distintas del procedimiento o del iter legislativo, teniendo estos requisitos la característica de elementos sustanciales reconocidos en la Constitución. Así, una norma adolecerá de inconstitucionalidad material cuando la misma sea contraria al respeto de los derechos fundamentales, el sistema de división de poderes, principios del Estado Democrático y Social de Derecho, aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de analizar la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales.

IV.-MINISTERIO PUBLICO TITULAR DE LA ACCION PENAL COMO PARTE DEL PRINCIPIO DE CORRECCION FUNCIONAL

A nivel constitucional el Ministerio Público es el titular de la acción penal, esto último entendido que, en los delitos de acción pública el único facultado para postular una pretensión penal ante el órgano jurisdiccional es el Fiscal Penal, lo que comprende esgrimir hechos y realizar la adecuada tipificación de los mismos. Lo esbozado anteriormente obedece al principio constitucional de asignación de funciones específicas a los órganos constitucionales, – corrección funcional - siendo que, dicho principio se proyecta en un lado negativo materializado en el hecho que ningún órgano del Estado puede inmiscuirse en atribuciones facultadas por la Constitución a otro que se atribuyó funciones disímiles a aquél.

De lo expuesto se puede afirmar que sólo el Ministerio Público es el que puede denunciar un hecho punible ante el Juez, esto trae como consecuencia el principio de congruencia de la acusación fiscal con la sentencia condenatoria, estando vedado para el órgano jurisdiccional condenar a una persona por un delito que no se acusó, lo mismo que comprende hechos y calificación jurídica. Si se quiebra lo expuesto anteriormente se contraria uno de los principios del Estado Democrático y Social de Derecho violando de manera flagrante una de las garantías del proceso penal.

V.- DESVINCULACION DE LA ACUSACION FISCAL Y LA INFRACCION A LOS PRINCIPIOS DE TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL DEL MINISTERIO PUBLICO Y EL NEN BIS IN IDEM PROCESAL

En mérito de lo expuesto anteriormente, debemos de afirmar que la desvinculación de la acusación fiscal prevista en el artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales tiene matices de inconstitucionalidad material manifiesta debido a que, la nombrada tal como se encuentra legislada viola de manera flagrante el principio de corrección funcional asignado al Ministerio Público, suprimiendo la facultad de inicio de la acción penal pública a este último para atribuirle la misma al órgano jurisdiccional, el mismo que inicia de oficio una acción penal pública cuando varía la calificación jurídica penal de los hechos expuestos en la acusación, prerrogativa vedada a este último dentro de un Estado Democrático de Derecho.

Así, la norma incoada otorga al órgano jurisdiccional la facultad de juzgar una nueva pretensión penal sin solicitud del Fiscal, aún peor todavía se juzga al procesado por un mismo hecho con una doble calificación jurídica, ello teniendo en cuenta que, respecto a la primigenia imputación del fiscal contenida en la acusación no ha existido por parte del nombrado una resolución que así lo declare ó que la sala penal lo archive definitivamente, resultando que con la nueva calificación jurídica de la Sala se incrementa otro delito más al procesado por un mismo hecho punible, violando de manera flagrante el principio prohibitivo de procesar a una persona por un mismo hecho bajo dos tipos penales o el juzgarla por dos hechos, siendo uno el que en realidad cometió y el otro no, debido a la inexistencia de este último.

Pero, una critica de inconstitucionalidad a la norma en mención no puede ir acompañada de una solución a los casos que legisla el artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales, resultando que expulsar la norma del ordenamiento jurídico sin legislar sobre un supuesto real de importancia crearía impunidad para un procesado cuando los hechos varían y los mismos se tipifican en una distinta calificación jurídica. Así, creemos que no debe otorgarse la facultad de desvinculación de la acusación fiscal al órgano jurisdiccional sin resolución que así lo declare del Ministerio Público, ello con la única finalidad de respetar el principio acusatorio monopólico de este último; siendo la solución mas adecuada que, ante la posibilidad de que el Juzgador advierta una variación de los hechos y por ende su calificación jurídica de acuerdo a lo debatido en el juicio oral, este emita una resolución fundamentada en este extremo ordenando la remisión de los autos al titular de la acción penal a efectos de que emita un dictamen en la que solicite la variación de la calificación jurídica penal de los hechos, proponiendo los medios de prueba que deben actuarse y demás requisitos que respeten el derecho al contradictorio de las partes.

Debe de tenerse en cuenta que, la resolución del Fiscal no debe entenderse como una de solicitud al órgano jurisdiccional de sobreseimiento definitivo de los cargos imputados en contra del procesado en la primigenia acusación fiscal en la que opina por la que se pase a juicio oral, sino que, la misma debe entenderse como una de variación de la calificación jurídica de los hechos y por tanto la variación de la imputación prevista en la norma penal al descubrirse nuevos elementos fácticos, no otorgándose a la misma como una de renuncia a la pretensión penal respecto a los hechos primigenios, sino que la misma tendría el carácter de adecuar la acusación a los hechos realmente sucedidos, existiendo de esta forma una ausencia de violación del nen bis in idem material ó procesal.

Asimismo, una vez que se remita los autos el Fiscal, el Juzgador emitirá una resolución aceptando el pedido de adecuación o variación y como consecuencia comenzará de nuevo el juicio oral sobre el nuevo delito imputado, logrando de esta manera respetar de modo irrestricto el principio de titularidad de la acción penal y contradictorio en forma simultánea.

Es de advertirse que un gran avance sobre este tema lo ha realizado el Pleno Jurisdiccional Distrital realizado en la ciudad de Arequipa en el mes de septiembre del 2006, en donde al tratar el tema sobre la determinación alternativa en denuncias y acusaciones globales, se acordó por mayoría que en relación a la modificación de la calificación jurídica del hecho punible después de la acusación fiscal, debe remitirse los autos al Ministerio Público para que aclare o precise la calificación jurídica correspondiente; acuerdo que reviste las características de ser acorde a la Constitución y propio de un Estado Democrático de Derecho, al cual el autor se aúne con las salvedades propuestas (8)

A manera de conclusión debemos de indicar que la Corte Superior debe poner en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial sobre la modificación legislativa que requiera el artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales.

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

1.- “ Acuerdo plenario adoptado por la Superior Sala Penal de Trujillo en el año 2004 respecto a la aplicación del inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales. Acuerdo segundo: Por unanimidad: En principio corresponde a las partes la introducción o planteamiento de la “tesis” para la modificación de la calificación jurídico penal y en defecto de las misma lo debe de hacer el Tribunal si estima que del debate aparece que los hechos objeto de acusación han sido incorrectamente tipificados por el Fiscal Provincial. Ello no significa que resida en las partes la potestad de aplicar la ley penal o que el planteamiento de las mismas vincule al Tribunal, sino de preservar en la medida de lo posible el principio del contradictorio.”

2.- “El inciso 2 del artículo 285 – A del Código de Procedimientos Penales estipula que en la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de acusación , salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia.”

3 .- “Artículo 225 del Código de Procedimientos Penales: El escrito de acusación que formule el Fiscal ………. Debe de contener además: 2.- La acción u omisión punible ………3.- Los artículos pertinentes del Código Penal ……”

4.- “Fundamentos 25 y 26 del Expediente No. 6167 – 2005 – PHC/TC, publicada en Jurisprudencia de Impacto, Número 2, Año 1, Marzo 2006 “Control constitucional de las jurisdicciones. El Tribunal Constitucional frente a los procesos. ”

5.- “Principio de corrección funcional esbozado en el fundamento 20 de la sentencia expedida en el expediente 5156 – 2006 – PA – TC en la fecha del 29 de agosto del 2006.”

6.-- Inconstitucionalidad formal: Definido por el Tribunal Constitucional en la Res. N° 0020 – 2005 – PI/TC y 0021 – 2005 – PI/TC, Fundamento 22, publicada en Jurisprudencia de Impacto, Noviembre 2005 “La constitución y las leyes frente a las ordenanzas regionales: Definiendo competencias ”

7.- Inconstitucionalidad material o de fondo: Definido por el Tribunal Constitucional en la Res. N° 0020 – 2005 – PI/TC y 0021 – 2005 – PI/TC, Fundamento 23, publicada en Jurisprudencia de Impacto, Noviembre 2005 “La constitución y las leyes frente a las ordenanzas regionales: Definiendo competencias ”

8.- “Acuerdo Plenario publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 99, diciembre 2006, Año 12, página 249.”